张伟｜作者股票配资利息
目录
一、《运营管理服务协议》框架结构
二、《运营管理服务协议》重点条款及法律要点
（一）运营管理服务内容
（二）运营管理服务费及考核安排
（三）运营管理信息披露
（四）运营管理机构解聘
（五）运营管理其他重要内容
根据目前法律法规，国内基础设施REITs采用“公募基金 资产支持证券”的产品结构，存在“基金份额持有人大会-基金管理人-资产支持证券-项目公司”等多个治理层级，要求基金管理人应主动履行基础设施项目运营管理职责，故REITs治理机制一直以来都是项目进行中反复讨论的重点，REITs的治理机制可简单分为内部治理和外部治理，关于内部治理机制有机会另文进行分析，本文将从REITs外部治理机制角度出发，结合《公开募集基础设施证券投资基金指引(试行)》(以下简称“《基金指引》”)等法律法规，分析如何撰写一份完善、合规的外部治理《运营管理服务协议》。
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01
《运营管理服务协议》框架结构
在进行具体内容条款分析之前，先介绍一下《运营管理服务协议》的框架体系。一个典型的《运营管理服务协议》的框架结构如下：
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需要解释的是，由于基础设施REITs涉及资产类型多样、个性化较强，文章列示的框架结构系基于实践中所列示的模板格式，并不能一概而论。
02
《运营管理服务协议》核心条款及法律要点
在本文第一节介绍了协议正文的框架结构，结合实务我们将在框架结构基础上对于《运营管理服务协议》拟定过程中核心条款，如运营管理服务内容条款、业绩考核及服务费条款、信息披露条款、解聘条款等进行介绍并说明相关法律要点。
（一）运营管理服务内容
运营管理服务内容是《运营管理服务协议》的重要条款及必备内容，依照《基金指引》可分为“委托管理职责”和“协助管理职责”。
1、相关法规
《基金指引》第三十八条：基础设施基金运作过程中，基金管理人应当按照法律法规规定和基金合同约定主动履行基础设施项目运营管理职责，包括：（一）及时办理基础设施项目、印章证照、账册合同、账户管理权限交割等；（二）建立账户和现金流管理机制，有效管理基础设施项目租赁、运营等产生的现金流，防止现金流流失、挪用等；（三）建立印章管理、使用机制，妥善管理基础设施项目各种印章；（四）为基础设施项目购买足够的财产保险和公众责任保险；（五）制定及落实基础设施项目运营策略；（六）签署并执行基础设施项目运营的相关协议；（七）收取基础设施项目租赁、运营等产生的收益，追收欠缴款项等；（八）执行日常运营服务，如安保、消防、通讯及紧急事故管理等；（九）实施基础设施项目维修、改造等；（十）基础设施项目档案归集管理等；（十一）按照本指引要求聘请评估机构、审计机构进行评估与审计；（十二）依法披露基础设施项目运营情况；（十三）提供公共产品和服务的基础设施资产的运营管理，应符合国家有关监管要求，严格履行运营管理义务，保障公共利益；（十四）建立相关机制防范外部管理机构的履约风险、基础设施项目经营风险、关联交易及利益冲突风险、利益输送和内部人控制风险等基础设施项目运营过程中的风险；（十五）按照基金合同约定和持有人利益优先的原则，专业审慎处置资产；（十六）中国证监会规定的其他职责。
第三十九条：基金管理人可以设立专门的子公司承担基础设施项目运营管理职责，也可以委托外部管理机构负责第三十八条第（四）至（九）项运营管理职责，其依法应当承担的责任不因委托而免除。
2、条款示例
（1） 委托事项条款
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上述委托事项条款均摘抄自《基金指引》可以进行委托的事项，实践中条款约定并不会如此简单，一般均会对于运营策略（上述2）、运营服务（上述5）、资本性支出（上述6）进行细化，根据公开资料，如1）物美REITs中设置商业计划管理，包括运营招商计划、财务预算、资金使用等；2）广州产业园REITs中设置年度商业计划，运营预算等；3）北京保障房REITs中设置经营和预算计划、租赁管理、财务核算、空置房管理；4）东久产业园REITs中设置商业计划、运营事项、账户管理等；5）金风新能源REITs中设置除一般运营外，还包括数字化、数据、政府沟通、突发、安全生产、保洁、三年滚动规划、管理方案、支付电网相关费用；6）深高速REITs中设置日常养护、交通咨询、政府沟通、信息化管理、安全管理、养护计划等。
从公开资料也可以看出，特许经营权类REITs由于资产特殊性较强，在项目运营上个性化设置较多，其中，安全生产、养护、补贴、政府沟通是比较多见的设定；而产权类REITs内容相对而言更为同质化，一般均会围绕商业计划、运营服务等内容展开。
（2) 协助事项条款
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理论上，《基金指引》第三十八条规定的除委托事项外，其他事项均可由运营管理机构协助，上述表格仅描述协助的重点内容，从实践案例看，协助事项多包括基础设施项目的预算执行、印章管理、证照管理、保管档案和资料、资产收购及处置服务。另外还包括一些特殊事项，如1）物美、华润REITs协助中包括协助融资；2）津开REITs协助中包括协助商业计划、协助诉讼；3）电建REITs协助中包括公司治理，安全生产；4）北京保障房REITs协助中包括补贴、沟通政府、垃圾处理等。
3、重点问题法律要点探讨
第一，统筹与实施运营管理机构
实践中，较多项目在拟定运营管理机构时，会设置双运营管理机构，即“统筹 实施”的运营管理机制，如印力REITs、华润REITs、电建REITs、和达高科REITs等。采用双运营管理机构模式，更多是为了延续原有“总部 区域项目公司”的运营管理模式，同时也是为未来扩募做好筹备。
从拟定《运营管理服务协议》条款的角度看，需要清晰地区分运营管理统筹机构与运营管理实施机构的职责，我们一般建议运营管理统筹机构负责“统筹、协调、审核和监督”，运营管理实施机构履行基础设施项目运营管理工作、负责执行具体基础设施运营管理职责，同时二者依照委托事项条款中逐条展开区分各自职责。
举例，印力REITs运营管理委托事项中“制定及落实基础设施项目运营策略”对于各自职责进行了区分，运营管理统筹机构主要为1）参与审核经营规划、经营目标和策略；2）参与审核招商策略、市场推广策略、产品提升策略及战略租户导入等；运营管理实施机构主要为1）编写及落实经营规划、经营目标和策略；2）制定及落实招商策略、市场推广策略、产品提升策略及非战略租户导入等。
第二，决策机制
依照目前的规则要求，运营管理协议中应根据委托内容及其细化约定的类别、性质或重要程度，在基金份额持有人大会、基金管理人、项目公司和外部管理机构之间实行分层决策。关于如何拟定分层决策的机制，我们分别进行分析：
（1） 基金份额持有人大会的法定及约定决策权限
法定决策权限主要依据《基金指引》第三十二条中关于二分之一、三分之二持有人通过的规定以及《基金法》第四十七条、第七十八条进行拟定；而对于基金份额持有人大会约定决策权限（亦可以授权给基金管理人），一般包括资产支持证券持有人享有的权利、项目公司股东享有的权利，相关法律法规、部门规章、规范性文件及证券交易所业务规则未明确行使主体的权利等。
另外实践中，讨论比较多的问题如持有人大会是否设置日常机构，尚未有先例。
（2） 基金管理人的决策权限，相对比较复杂、个性化
1）日常管理上，一般设立运营管理委员会，或视必要设立关联交易委员会等，对日常运营中尚不触及召集持有人大会事由的重大情况进行集体决策，具体事项一般在《基金合同》中进行描述。
2）业务上，常规如负责项目公司预算资金的审批，对项目公司的支出对应预算计划、业务合同和用款申请进行核查，对关联交易设置控制和审查机制，具体事项一般在《运营管理服务协议》《基金合同》进行约定。
（3） 项目公司决策权限
由于项目公司一般采用“净壳化”管理，仅由基金管理人派驻法定代表人、财务负责人和监事至项目公司，基本剥夺了项目公司自我管理的职能，由基金管理人穿透管理，实践中也在探讨如何发挥项目公司自我管理职能，笔者关注到中关村REITs中对项目公司执行董事的权限进行一定的约定，是比较少见的案例。
（4）外部管理机构决策事项，也即本节“委托管理职责”和“协助管理职责”，就不再赘述。
二、运营管理服务费及考核安排
如何建立有效的运营管理激励约束机制是基础设施REITs中重要的内容，反映到《运营管理服务协议》主要为运营管理服务费及考核安排的相关条款。
1、相关法规
《关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（以下简称“958号文”）五、基金管理人与运营管理机构之间建立合理的激励和约束机制，明确奖惩标准。
《基金指引》第三十九条：基金管理人与外部管理机构应当签订基础设施项目运营管理服务协议，明确双方的权利义务、费用收取、外部管理机构考核安排、外部管理机构解聘情形和程序、协议终止情形和程序等事项。
2、条款示例
（1） 运营管理费条款
由于管理费收取个性化较强，但基本上都是采用固定服务费 浮动服务费的方式，下为典型的条款设计：
在运营管理机构任期内，运营管理机构收取的运营管理费包括基础管理费及浮动管理费两部分，具体而言：
(1)基础管理费
基础管理费=基础设施项目运营收入×【】%
(2)浮动管理费
浮动管理费=（基础设施项目实际净运营收入-基础设施项目目标净运营收入）×【】% 当且仅当在基础设施项目实际净运营收入高于基础设施项目目标净运营收入的情况下，计提并支付浮动管理费。
（2） 考核条款
以下为典型的条款设计：
1.运营业绩指标
基础设施项目运营管理服务期间，运营管理机构将尽合理商业努力促使每一运营收入回收期内项目公司取得的基础设施项目净运营收入不低于当期运营业绩指标。
2.运营收入核算
基金管理人应在季/月度运营收入核算日对项目公司基础设施项目运营收入、运营支出及费用和实际净运营收入进行核算，并在运营收入报告日前提供给运营管理机构，由运营管理机构载于季度运营管理报告中。基金管理人对运营管理机构提供的运营管理报告进行审核。
3.运营整改
（1）基金管理人有权根据基础设施项目的实际净运营收入情况相应调整运营管理机构的浮动管理费。
（2）如某一运营收入回收期内，基础设施项目未达到当期运营业绩指标，但不低于当期基础设施项目目标运营收入和目标净运营收入，运营管理机构应当提出整改措施，且基金管理人有权约谈运营管理机构的对应运营团队主要负责人员。
（3）如某一运营收入回收期内，基础设施项目低于当期基础设施项目目标运营收入、目标净运营收入及运营业绩指标，运营管理机构应当分析未完成的原因并提出整改措施；基金管理人有权就整改措施与运营管理机构协商，协商不成，有权要求运营管理机构更换对应的运营团队主要负责人员。
（4）如连续两个运营收入回收期内，项目公司取得的基础设施项目净运营收入均低于当期运营业绩指标，运营管理机构应向基金管理人提交书面整改方案。整改方案经基金管理人审核同意后应当立即实施。如整改方案未能通过基金管理人审核，且运营管理机构未能或者拒绝按照基金管理人的要求调整整改方案并重新提交基金管理人的，基金管理人应召集基金份额持有人大会审议决定是否更换运营管理机构。
3、重点问题法律要点探讨
第一，基础管理费与浮动管理费
从公开案例来看，REITs的运营管理费基本上都是分为基础管理费及浮动管理费两部分，基础管理费主要用以覆盖运管机构日常成本与合理利润，浮动管理费按净运营收入完成情况进行累进收取或惩罚。实操中，争议点多在于浮动管理费的设定，也就是考核目标基准如何设计，除了个别案例（如金茂REITs）以评估报告中预测为考核目标基准，绝大部分案例中，净运营收入目标都是在运营期间定期由基金管理人进行审核确认，而定期确定过程中基金管理人的权限相对较大，也一定程度上会影响投资人收益分配的客观性，当然这样引申另外一个问题，即基金管理人如何监管的问题。有专家也曾提议引入投资人利益代表，可在存续期管理期间参与年度预算、考核目标的审核与讨论，但目前尚未有先例。另外，管理费激励机制的设定也是讨论的重点，从政策导向来看倾向于可以直接激励到运营团队或者个人，这可以更为有效保障运营管理质量，如印力REITs在对团队的激励上约定：运营管理机构承诺将每年实际收到的基础管理费用2（净运营收入*8%）及浮动管理费用的20%作为团队业绩激励。
第二，业绩补偿
我们这里讨论浮动管理费倒扣以及基金分配业务保障的问题，问题的引出主要基于物美REITs在证券交易所审核过程中拟定了业绩保障措施条款，引发广泛的关注，原文不进行赘述，总结其主要思路为：“第一步，预测未来预期可分配金额，第二步，未达到，先扣减运管机构运营管理费，第三步，未达到，原始权益人自愿放弃持有基金份额所应得的可供分配金额，第四步，系统等原因导致无法操作时，原始权益人提供现金补偿”。
实际上，第一步、第二步扣减运营管理费的设计，在其他项目中亦有一些，如印力REITs设置收缴率不及预期时进行倒扣运营管理费，但第三步、第四步由原始权益人直接进行业绩补偿，保障投资人分配金额是首先的案例。
笔者认为，该业绩补偿实质上为投资人与“项目公司间接股东”之间的对赌行为，需要注意的是，与普通的股权投资行为不同，原始权益人转让股权后并不直接作为项目公司股东，但是要求其或关联方最低持有20%的基金份额，理解其为项目公司间接股东，从《九民纪要》（即《全国法院民商事审判工作会议纪要》）来看，规定“对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行”，所以条款上并不存在法律瑕疵，具有一定的合法性。
（三）运营管理信息披露
信息披露是基础设施REITs中重要的内容，基金管理人负有信息披露的主要责任，运营管理机构需要定期或发生特定事件后临时进行报告，并协助基金管理人进行信息披露。
1、相关法规
《基金指引》第四十条…外部管理机构应当配合基金管理人等机构履行信息披露义务，确保提供的文件资料真实、准确、完整。
上海证券交易所《公开募集基础设施证券投资基金（REITs）规则适用指引第5号——临时报告（试行）》（以下简称“《临时报告指引》”）
2.2.1运营管理机构应当参照前款规定制定信息披露配合制度，指定高级管理人员担任信息披露事务负责人，并将信息披露配合制度、信息披露事务负责人等信息向本所报备。
3.1基金管理人、运营管理机构应当建立完善信息披露配合机制，共同做好临时报告披露工作。基金管理人负责编制和披露临时报告，并在临时报告中说明相关信息经运营管理机构确认的情况。运营管理机构应当勤勉履行职责，持续关注项目资产的运营情况，及时主动向基金管理人提供信息并配合基金管理人履行信息披露义务，并确保所提供信息的真实、准确、完整，同时对披露事项进行确认。
3.3重要基础设施项目的生产经营状况、外部环境已经或者预计发生重大变化的，基金管理人应当于知道或者应当知道之日起2日内披露下列信息…
3.9项目公司减少注册资本、合并、分立、解散、（被）申请进入破产程序的，基金管理人应当于知道或者应当知道之日起2日内披露下列事项…
3.10运营管理机构稳定运营管理能力发生变化的，基金管理人应当于知道或者应当知道之日起2日内披露下列事项…
2、条款示例
关于运营管理报告信息披露条款，可以细分为定期报告、临时报告以及运营管理机构履职事项告知安排。
关于定期报告，一般而言需要协助基金管理人进行定期报告，根据《基金指引》第三十六条，涉及内容包括1）基础设施项目明细及相关运营情况；2）基础设施项目财务状况、业绩表现、未来展望情况；3）基础设施项目现金流归集、管理、使用及变化情况；4）基础设施项目公司对外借入款项及使用情；5）报告期内购入或出售基础设施项目情况；6）关联关系、报告期内发生的关联交易及相关利益冲突防范措施；等等。关于季度报告，可以无需上述2）6）的相关内容。
对于临时报告的条款撰写主要依据交易所《临时报告指引》进行拟定。
示例如下：
1.《运营管理服务定期报告》
（1）运营管理机构应于每个自然月度结束后以书面形式向基金管理人提交月度《运营管理服务定期报告》
（2）运营管理机构应于每个自然季度结束后以书面形式向基金管理人提交季度《运营管理服务定期报告》；
（3）运营管理机构应于每年的【】月【】日以书面形式向基金管理人提交上年度的年度《运营管理服务定期报告》；
（4）《运营管理服务定期报告》的内容应包括但不限于当期基础设施项目情况分析、财务数据分析、预算执行分析、生产报告、项目公司涉诉事项报告（如有）等。
2.《运营管理服务临时报告》
发生可能对基础设施基金投资价值或价格有实质性影响的重大事件时，运营管理机构应及时向基金管理人报告相关事项。重大事件包括但不限于以下事项：
（1）金额占基础设施项目净资产10％及以上的交易；
（2）金额占基础设施项目净资产10％及以上的损失；
（3）基础设施项目运营情况、现金流或产生现金流能力发生重大变化；
（4）预计基础设施项目现金流相比预期减少20%以上；
（5）运营管理机构主要负责人员发生变动；
（6）项目公司因违法、违规行为受到主管机构处罚；
（7）可能对投资者利益产生重大影响的其他情形。
（四）运营管理机构解聘
运营管理机构应当勤勉尽责、专业审慎运营管理基础设施项目，如未尽职履责任，基金管理依照法定情形、约定情形解聘运营管理机构。
1、相关法规
《基金指引》第三十二条：除《证券投资基金法》规定的情形外，发生下列情形的，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的二分之一以上表决通过：…(四）除基金合同约定解聘外部管理机构的法定情形外，基金管理人解聘外部管理机构的。
第四十二条：外部管理机构应当勤勉尽责、专业审慎运营管理基础设施项目，发生下列情形之一的，基金管理人应当解聘外部管理机构：（一）外部管理机构因故意或重大过失给基础设施基金造成重大损失；（二）外部管理机构依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或者出现重大违法违规行为；（三）外部管理机构专业资质、人员配备等发生重大不利变化已无法继续履职。基金管理人应当在基金合同等法律文件中明确约定上述解聘外部管理机构的法定情形。除上述法定情形外，基金管理人解聘、更换外部管理机构的，应当提交基金份额持有人大会投票表决。与外部管理机构存在关联关系的基金份额持有人就解聘、更换外部管理机构事项无需回避表决，中国证监会认可的特殊情形除外。
2、条款示例
1.法定解聘情形
发生下列情形之一的，基金管理人应当解聘运营管理机构：
（一）运营管理机构因故意或重大过失给基础设施基金造成重大损失；
（二）运营管理机构依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或者出现重大违法违规行为；
（三）运营管理机构专业资质、人员配备等发生重大不利变化已无法继续履职。
2.约定解聘情形
基金管理人可以解聘运营管理机构，前述情形可以包括但不限于：
（一）运营管理机构不当履职导致项目公司多次受到行政处罚；
（二）运营管理机构不当履职导致项目公司多次对外承担违约责任；
（三）运营管理机构从事特定事项未取得合法有效授权；
（四）长期或多次无法达到绩效标准，或者未达到绩效标准的情形非常严重；
（五）运营管理机构对基础设施基金造成重大不利影响的其他事项。
基金管理人因前款情形解聘运营管理机构的，应当经基金份额持有人大会表决通过。
（五）运营管理其他重要内容
前述主要介绍运营管理服务内容条款、业绩考核及服务费条款、报告条款、解聘条款等，其他重要条款还包括权利义务条款、监督条款和公司治理条款，本部分就其他重要条款进行简单介绍。
1、权利义务条款
基金管理人权利义务：应写明基金管理人对运营管理机构的权利包括但不限于定时监督和检查、考核履职、解聘、制定运营管理制度、决策重要运营管理事项，义务包括但不限于支付服务费用（如需）、配合履行运营管理职责，同时应当派员负责项目公司财务管理。
项目公司权利义务：应写明项目公司对运营管理机构的权利包括但不限于取得运营收益、监督和检查，义务包括但不限于支付服务费用（如需），配合履行运营管理职责。
运营管理机构权利义务：应写明运营管理机构的权利包括但不限于运营管理基础设施项目、及时足额获得服务费用，义务包括但不限于按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行运营管理职责、保守商业秘密、采取适当措施避免可能出现的利益冲突、配合履行信息披露义务。
2、监督条款
运营管理协议应当载明基金管理人、项目公司对运营管理机构进行监督和检查的内容、程序、方式、频次以及责任承担等相关安排，运营管理机构应当配合基金管理人和项目公司的监督管理。
3、公司治理条款
根据《基金指引》基金管理人委托外部管理机构运营管理基础设施项目的，应当自行派员负责基础设施项目公司财务管理。同时，运营管理协议可以约定项目公司董事选举、高管任免等治理安排事项的，但相关约定不得影响基础设施基金对项目公司及基础设施项目的完全控制权和处置权。作者介绍
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张 伟
国浩律师（上海）事务所
合伙人/律师
在资产证券化领域，为多家商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公司等金融机构及大型企业的上百单资产证券化项目提供法律、交易结构设计以及产品设计的专业服务，内容涵盖个人住房贷款证券化（RMBS）、不动产信托基金（REITS）、商业物业抵押贷款证券化(CMBS)、企业抵押贷款证券化（CLO）、不良资产证券化（NPL）、供应链、融资租赁、购房尾款、公租房租金、物业费、保障房、消费金融资产、保理资产、小贷资产、工程贸易应收款等众多类型的资产证券化项目。
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